1. Уясняя значение термина «конкуренция», следует обратиться к п. 7 ст.
4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (в ред. от 30.12.2012) , согласно которому конкуренция — это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
———————————
СЗ РФ.
2006. N 31 (ч. 1).
Ст. 3434; 2007. N 49.
Ст. 6079; 2008. N 18.
Ст. 1941; N 27. Ст.
3126; N 45. Ст. 5141; 2009.
N 29. Ст. 3601, 3610, 3618; N 52 (ч.
1). Ст. 6450, 6455; 2010.
N 15. Ст. 1736; N 19.
Ст. 2291; N 49. Ст.
6409; 2011. N 10. Ст.
1281; N 27. Ст. 3873, 3880; N 29.
Ст. 4291; РГ. 2011.
N 160; СЗ РФ. 2011. N 48.
Ст. 6728; N 50. Ст.
7343; 2012. N 31. Ст.
4334.
В понятии конкуренции использованы специальные юридические термины «хозяйствующие субъекты», «товарный рынок». В комментируемой статье эти термины именно в приведенном виде не используются, хотя говорится о товарах и просто о рынке. Соответствующие определения содержатся в п. п. 4 и 5 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции».
В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (в ред. от 03.02.2012) , определяются географические границы товарного рынка, дается понятие федерального, межрегионального рынков и т.д. Таким образом, действия, приводящие к недопущению, ограничению или устранению конкуренции и, далее, к причинению крупного ущерба, могут состоять, скажем, в ограничении доступа на местный (локальный) рынок при том, что у пострадавшего хозяйствующего субъекта сохранится возможность деятельности на рынке региональном.
———————————
БНА. 2010. N 34; 2012.
N 17.
2. В Федеральном законе «О защите конкуренции» триада нарушений: недопущение, ограничение, устранение конкуренции упоминается многократно, однако разъясняется только понятие ограничения конкуренции. Очевидно, потому что именно термин «ограничение» может в силу неопределенности вызвать проблемы при толковании, тогда как недопущение и устранение конкуренции — это такие результаты незаконных действий, которые или полностью препятствуют возникновению соперничества хозяйствующих субъектов (при недопущении), или полностью его прекращают (при устранении).
Признаки ограничения конкуренцииприведены в п. 17 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции».
3. Первым видом недопущения, ограничения либо устранения конкуренции в ст. 178 УК названо заключение ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий.
Соглашение, согласно п. п. 18 и 19 ст.
4 Федерального закона «О защите конкуренции», — это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; здесь же дано понятие «вертикального» соглашения.
О понятии картеля см. ст. 11 названного Закона.
4. Исходя из указания в числе квалифицирующих признаков обсуждаемого преступления на насилие, уничтожение имущества, угрозу совершения таких действий, следует заключить, что действия, приводящие к промежуточному (отсутствие, ограничение конкуренции) и к итоговому (крупный ущерб, извлечение дохода в крупном размере) результату, могут выходить за пределы собственно незаконных антиконкурентных соглашений, согласованных действий, но эти действия: насилие и т.д. — обязательно совершаются наряду с действиями (бездействием), предусмотренными ч.
1 комментируемой статьи.
5. Вторым видом недопущения, ограничения или устранения конкуренции является неоднократное злоупотребление доминирующим положением, которое выражается в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованном отказе или уклонении от заключения договора, ограничении доступа на рынок.
Понятие неоднократного злоупотребления доминирующим положением дано в п. 4 примеч. к комментируемой статье.
Формулировка «более двух раз» означает, что соответствующее нарушение должно быть совершено не менее чем в третий раз в пределах трех лет (ср., например, с п. «а» ч. 2 ст.
18 УК), причем для привлечения к уголовной ответственности нет необходимости, чтобы злоупотребления и в первый, и во второй раз причиняли крупный ущерб либо в результате их совершения был бы извлечен доход в крупном размере. Однако и за первое, и за второе злоупотребления лицо должно быть привлечено к административной ответственности.
Понятие монопольно высоких или монопольно низких цен дается в ст. ст. 6 и 7 Федерального закона «О защите конкуренции»; о том, что нельзя разделять рынок по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), вывод можно сделать из п.
3 ч. 1 ст. 11 и п.
3 ст. 16 Закона; об ограничении доступа на рынок — из п. 8 ст.
4 Закона.
Вывод о необоснованности отказа или уклонения от заключения договора может быть сделан с учетом положений, содержащихся в ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», устанавливающей для такой оценки соответствующие критерии. В частности, запрещен экономически или технологически необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.
6. Недопущение, ограничение или устранение конкуренции является промежуточным негативным результатом перечисленных в комментируемой статье действий. Промежуточный он в том смысле, что в итоге отсутствие экономического соперничества (при недопущении либо устранении конкуренции) либо наличие соперничества в меньшей степени, нежели это имело бы место без незаконных действий посягателя (при ограничении конкуренции), само должно повлечь причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере.
Оба признака определены в примеч. к комментируемой статье.
7. Субъективная сторона — прямой или косвенный умысел. Последнее означает, что умыслом лица не обязательно охватывается полный круг лиц, которым может быть причинен крупный ущерб, о некоторых из них виновное лицо может даже и не знать, однако исходя из характера незаконных действий становится ясно, что он допускает причинение этими действиями крупного ущерба всяким субъектам (как получится).
Следовательно, такому лицу следует вменять любой причиненный в результате его заведомо незаконных действий ущерб.
8. Субъект преступления — специальный, им является индивидуальный предприниматель, руководитель юридического лица либо лицо, уполномоченное на совершение действий от имени юридического лица.
9. О понятии использования лицом своего служебного положения см. коммент. к ст. 174. О понятиях уничтожения или повреждения чужого имущества, а также вымогательства см. коммент. к ст. ст. 167 и 163 УК.
Квалификация деяния по ч. 2 комментируемой статьи по признаку уничтожения и повреждения чужого имущества не требует дополнительной квалификации по ст. 167 УК.
10. Понятие особо крупного ущерба и дохода в особо крупном размере дано в примеч. к ст. 178 УК.
Под насилием в судебной практике понимается не только физическое воздействие, но и его результат в виде боли или вреда здоровью, физическое воздействие, связанное с ограничением его свободы (связывание рук, применение наручников, оставление в закрытом помещении и др.) (п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
11. Истязание, побои, умышленное причинение легкого и средней тяжести вреда охватываются ч. 3 комментируемой статьи, если сопряжены с деяниями, предусмотренными ч.
ч. 1 и 2 этой статьи, и самостоятельной квалификации не требуют. Однако умышленное причинение при таких же обстоятельствах тяжкого вреда здоровью или смерти требует квалификации по совокупности: по ч.
3 комментируемой статьи (даже в отсутствие иных особо квалифицирующих признаков данного преступления, поскольку насилие было применено) и, соответственно, ст. ст. 111 или 105 УК.
Угроза применения насилия включает в себя угрозу физического воздействия с целью причинения боли, любого вреда здоровью или смерти.
12. Если лицо, совершая преступление, предусмотренное комментируемой статьей, угрожало применением насилия, уничтожением или повреждением имущества, требуя передать чужое имущество или право на имущество, а равно совершить другие действия имущественного характера, то такая угроза требует квалификации содеянного не по ч. 2 комментируемой статьи, а по ст.
163 УК (наряду с этим деяние будет также квалифицировано по комментируемой статье без указанных квалифицирующих признаков).
13. В п. 3 примеч.
к комментируемой статье предусмотрены специальные основания освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ч. 2 ст. 75 УК).
По смыслу закона, лицо, даже совершившее иные преступления, за которые оно станет отвечать, безусловно, освобождается от ответственности по комментируемой статье, если выполнит условия, названные в данном примечании.
Совершенно несовершенная норма
На практике участники сговора чаще всего отбывают наказание условно или им назначают штрафы. Статистика уголовных картельных сговоров демонстрирует относительную непопулярность данной статьи УК у правоохранительных органов (так, за 2020 г. были осуждены три человека).
Полагаю, это объясняется в том числе несовершенством уголовно-правовой нормы, регулирующей ответственность за картели. Поясню почему.
Во-первых, законодательная конструкция состава преступления не согласуется с определением картеля, содержащимся в Законе о защите конкуренции. Статья 178 УК является бланкетной и требует обращения к Закону о защите конкуренции, где раскрывается понятие картеля, однако при сравнении диспозиции данной статьи с бланкетным определением можно увидеть, что они противоречат друг другу.
Чтобы установить картель, уголовное законодательство требует – помимо факта заключения соглашения – доказать признак ограничения конкуренции вследствие сговора. При этом антимонопольное законодательство придерживается иного подхода и запрещает картели как таковые – «per se»; при этом достаточно установить, что последствия от картеля, указанные в ст. 11 Закона о защите конкуренции, могли наступить 3 .
Это противоречие между уголовным и бланкетным законодательством не позволяет привлечь виновных лиц к ответственности, так как установить, что картель повлек ограничение конкуренции, зачастую невозможно.
Получается, что следствию необходимо доказать, что соглашение привело к ограничению конкуренции. Хотя судебной практики по таким делам немного, хотелось бы отметить ключевое, на мой взгляд, решение, в котором суд счел необходимым в каждом случае устанавливать, повлек ли картель ограничение конкуренции 4 .
Очевидные свидетельства ограничения
Последствием ограничения конкуренции может быть сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
Чтобы доказать это, достаточно будет получить объяснения от сотрудников компаний, вынужденных покинуть рынок. Также для сбора доказательственной базы правоохранительные органы привлекают специалистов антимонопольного органа.
И все же, несмотря на очевидный и простой инструментарий, установить ограничение конкуренции зачастую затруднительно, так как требуется исследовать все показатели рынка товаров и услуг и причинно-следственную связь между сокращением числа субъектов на рынке и картельным сговором.
Например, специалист может установить, что на территории определенного субъекта РФ раньше действовали юридические лица, соответствующие определенным требованиям для выполнения работ, но в результате сговора конкурентов они были вынуждены с рынка уйти. Однако на тот момент существовали и объективные причины ухода компаний (например, нехватка персонала или оборудования), поэтому обосновать действительную причину сокращения субъектов не всегда возможно.
Что могло бы способствовать решению проблемы
Разрешению данной коллизии, на мой взгляд, способствовали бы, во-первых, изменения в ст. 178 УК и ст. 151 УПК РФ, разработанные в 2019 г. (законопроект № 848246-7), которыми предлагается упразднить признак ограничения конкуренции, необходимый для доказывания сговора.
В Госдуму поступил пакет масштабных поправок, направленных против создания картелей, в том числе путем ужесточения уголовной ответственности
Во-вторых, причиной малого количества уголовных дел по ст. 178 УК является отсутствие устойчивой следственной практики по выявлению, доказыванию и расследованию картелей. Следователи предпочитают возбуждать дела по хищениям, должностным и коррупционным составам, так как их проще расследовать и легче собирать доказательства.
Методика расследования по таким категориям дел уже наработана годами, и это целесообразно для процессуальной экономии времени и ресурсов.
Практика расследования и доказывания картельных сговоров могла бы существенно измениться в случае принятия «антикартельного» пакета поправок 5 , предусматривающего расширение полномочий ФАС России и наделяющего ведомство правом выемки документов и предметов, получения объяснений должностных лиц компаний, получения IP-адресов. Таким образом доказывать сговор было бы легче.
Однако названные поправки о расширении полномочий антимонопольного органа предлагается исключить из законопроекта, поскольку они вызвали негативную оценку представителей предпринимательского сообщества, полагающих, что это может стать новым рычагом давления на бизнес и привести как к злоупотреблениям при проводимых проверках, так и фальсификации доказательств. Поэтому представляется, что данные полномочия в случае расследования криминальных картелей должны быть в руках правоохранительных, а не антимонопольных органов.
В целом можно проследить непоследовательную позицию законодателя при попытке координации деятельности следственных и антимонопольных органов, что опять же затрудняет расследование картельных сговоров.
В-третьих, при буквальном толковании нормы ответственность установлена за факт заключения картеля, но не за участие в нем. По законодательству действия лиц, которые присоединились или будут присоединяться к уже заключенному соглашению и в дальнейшем своими действиями ограничат конкуренцию, не являются уголовно наказуемыми, притом что они не менее опасны, чем непосредственное заключение такого соглашения. Получается, что большинство сговоров остаются ненаказуемыми.